律师本色 第451节

    “审判长、审判员：辩护人认为，……一审认定事实准确，但是对本案定性不准，被告人不符合贪污罪的犯罪主体条件，被告人的行为构成诈骗罪。

    鉴于被告人的犯罪情节轻微，又全部归还赃款，建议判处被告人缓刑。完毕。”曹永正发表上诉理由道。

    在开庭前，曹永正和云乔就已经与鲁为及其媳妇沟通过了，本案即便辩护人不提诈骗的事，法官也不是傻子，没必要躲躲闪闪的，这叫以退为进。

    鲁为明白，骗国家补贴这事，不可能判无罪，与其遮遮掩掩的不如实话实说，尽量争取缓刑，他可不想再在看守所里蹲着，虽然说风刮不到雨淋不到，但是精神压力大，不自由啊！所以他点头同意了云乔和曹永正的辩护方案。

    “上诉人鲁为，你对一审判决书认定的事实及罪名有无异议？”审判者接着问道。

    “有异议，我不是公务员不构成贪污罪，法院判的太重了……”鲁为说道。

    “检察员就一审判决书认定的事实对上诉人进行发问。”审判长说道。

    因为鲁为对案件事实无异议，仅仅对量刑和罪名有异议，所以检察员的发问非常顺利，鲁为与之前提审时所说一致。

    ……

    “法庭调查结束，现在进行法庭辩论。在辩论前，法庭提请控、辩双方注意，辩论应主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。

    先请上诉人发言。”审判长面沉似水。

    “我坚持之前的意见，我不构成贪污罪，请法院依法从轻处罚，改判我缓刑。”鲁为的发言很简单，不是他概括能力强，而是因为精神紧张，不知道该说什么，又怕说多了，言多必失，所以只能把全部希望寄托在辩护人身上。

    “上诉人鲁为的辩护人发言。”审判长说道。

    “审判长、审判员：辩护人认为，上诉人鲁为不具备贪污罪的主体资格，其代办申领并垫付家电下乡补贴资金的行为也不属于公务行为，其虚报冒领家电下乡补贴资金的行为构成诈骗罪。具体理由如下：

    《刑法》之所以规定‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员’可以构成贪污罪，是因为这类主体本身并不属于国家工作人员的范畴。

    但在实践中，这类主体实际掌握或者经营、管理国有财产，出于对国有财产保护的特殊需要而有必要将此类主体纳入贪污罪的主体范围。

    二零零三年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对‘受委托管理、经营国有财产’的外延进行了明确，即指‘因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产’。

    也就是说，《刑法》此处规定的委托，是指国有单位就国有财产的管理、经营与被委托人达成协议，双方地位平等，本质上是一种民事委托。

    虽然受托者基于委托而取得一定的职务行为，即一定时期内对国有财产进行管理、经营，但这种管理经营主要是围绕国有财产的保值、增值而进行的动态的经济行为。

    本案中，与财政部门签约的家电销售网点众多，而在家电销售之初，家电补贴款数额并不确定，财政部门也未就此一笔专门款项的收入、支出、保值、增值而与被告人经营的商店达成民事委托，对家电补贴款项的管理支出仍然是一项行政职能。

    综上，被告人作为家电经销网点的负责人，不属于‘受国家机关委托管理、经营国有财产的人员’。请求法院依法对本案进行改判，完毕。”曹永正发表辩护意见道。

    “现在由检察员发言。”审判长看向公诉席。

    第985章 辩护与回应

    “审判长、审判员：我们认为，……一审认定的事实清楚，证据确实充分，一审法院对本案上诉人的行为定性准确，上诉人的行为构成贪污罪，请依法驳回上诉人的上诉请求。完毕。”男检察员发表意见道。

    “检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长履行着职责。

    “好的，审判长，针对辩护人的辩护，我们主要发表以下观点：

    我们认为，国家家电下乡补贴资金是国有财产，上诉人鲁为受国家机关委托管理国有财产，本营尽职尽责，但其却利用职务上的便利骗取国有财产，上诉人鲁为的行为已构成贪污罪。完毕。”检察员回应道。

    旁听席上坐满了人，除了鲁为的家属外，很多人都是特意跑来旁听的，因为本市像鲁为这样的案子检察院向法院起诉了二十多件，都是与鲁为案前后脚出的一审判决书。

    而在上诉的案件中，鲁为的案子是第一个开庭的，具有示范作用，所以涉案人员的家属对鲁为的案子判决结果非常关心。

    “辩护人可以回应检察员的意见。”随着审判长的声音落下，旁听席上的众人看向曹永正和云乔。

    “根据检察员的辩护意见和回应，我们发表以下辩护意见：

    虽然按照省人民政府办公厅的相关规定，参与家电下乡销售的网点应当与各县乡财政部门签订授权委托书，但签订此种授权委托书并不意味着各销售网点受当地财政部门的委托管理国有财产，具体理由如下：

    一、上述委托并不意味着财政部门将审核兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给销售网点。

    第一，家电经销网点并没有以财政部门的名义实施审核及垫付家电下乡补贴资金，其审核、垫付所产生的效果对财政部门的审核没有任何影响。

    按照相关规定，乡（镇）财政所收到销售网点的结算材料后，仍要对购买农户的相关证件、身份及购买资料进行进一步核实，并对销售网点垫付情况进行审核，在此基础上才进行补贴资金结算。

    对不符合条件的材料，财政部门不得结算，发生的损失由销售网点自行承担。

    这一规定表明，销售网点的审核仅是一种形式上的审核，其所垫付的补贴也只是拟制兑付，家电下乡补贴资金的实质审核权及发放权仍然在财政部门手中。

    第二，实践中各地对家电下乡补贴资金的最终审核确认机关均有明文规定。如本市明确规定最终的审核权在县财政部门。

    由此可见，国家虽然把前置性审核下放给家电销售网点，但最终的审核确认权并没有下放。

    二、如果认为家电销售商系‘受委托管理、经营国有财产’的人员，还会造成其身份认定上的混淆。

    按照相关文件的规定，家电销售商不仅与财政部门签订委托书，在发放补贴资金时，还要与农民消费者签订《家电下乡补贴资金代垫直补申领委托书》，内容是农民消费者已从销售网点先行领取到补贴资金，现委托销售网点代理其到财政部门办理家电下乡补贴资金的申报与领取。

    从家电销售商同时接受财政部门和农民消费者双方委托的情况来看，更说明家电销售网点不属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。

    综上所述，鲁为作为家电经销商，既不属于国家工作人员，也不属于受国家机关委托管理国有财产的人员，其不具备构成贪污罪的主体身份要件。完毕。”曹永正回应道。

    “检察员是否需要继续回应辩护人的辩护意见？”审判长问道。

    “需要继续回应。”检察员接着说道：“针对辩护人的回应和辩护，我们认为，上诉人鲁为所从事的代理审核并垫付家电下乡补贴资金行为的性质，是一种公务行为或者是依委托而产生的职务行为，上诉人正是利用了这种职务上的便利贪污了相关款项。”

    “辩护人是否需要继续回应检察员的意见。”审判长问道。

    “是的，需要回应。”曹永正说完后看向云乔。

    云乔刚才就示意他了，这一回合由她来回应。

    “针对检察员的辩护意见和回应，我们认为，鲁为所从事的是一种劳务行为，而非公务行为或者职务行为。

    辩护人之前提到的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对‘从事公务’的理解有比较明确的规定。

    根据该纪要的规定，‘从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。’

    ‘公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务’。

    本案中，鲁为的家电销售网点所进行的审核仅是形式上的审核。而且这种审核更多的是起收集、汇总材料的作用，其先垫付后领取资金的行为也类似于一种经手，而不具备职权或者职务内容。这种审核行为本质上是一种单纯的劳务活动，不具有管理国有财产的性质。

    销售网点受财政部门委托进行形式审核并垫付补贴资金后，又取得了农民的委托代为向财政部门申领国家补贴资金，之所以会这样设计，是为了最大限度地简化流程、方便农民，而不是出于行政管理职权行使的必要。

    由此可见，鲁为套取补贴利用的是其劳务上的便利，是经手补贴款流转事务的便利，不具有管理、经营的内容，因而不属于职务上的便利。

    综上所述，被告人鲁为虽然受财政部门委托审核农户的身份信息及购买资料，并在农户购买家电下乡产品时把补贴资金垫付给符合购买条件的农户，但其不是基于财政部门的委托管理、经营国有财产。

    鲁为在家电下乡产品销售过程中，以非法占有为目的，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，其行为符合诈骗罪的构成特征。其行为不构成贪污罪，完毕。”云乔说道。

    ……

    第986章 时也运也

    十分钟的休庭后，合议庭成员再次走进审判庭，审判长进行了宣判。

    合议庭认为，上诉人鲁为在家电销售过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为构成诈骗罪。

    原判认定鲁为行为构成贪污罪，定罪不当，应予纠正。上诉人鲁为能当庭自愿认罪，积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人鲁为适用缓刑不致再危害社会。

    据此，市中院以诈骗罪改判被告人鲁为有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。

    鲁为听到缓刑二年后，心里松了一口气，但是听到罚金三万元时，又一阵肉疼。一审可没判罚金，这是拿钱找齐啊！罚就罚吧，总比蹲大牢强。他认了。

    曹永正和云乔没想到二审真的改判了缓刑。

    宣判后，旁听席上一片骚动。当曹永正与云乔走出法院大门之时，路边一群人围了过来。曹永正和云乔有点傻眼，不知道这帮人要干什么。

    经曹永正询问才知道，原来这帮人的家里人也是因为家电下乡补贴的事被判了贪污罪，今天看到曹永正和云乔二人为鲁为辩护效果不错，便打算将自家案子的二审委托给曹永正二人。

    其实这事说起来也简单，县里家电下乡的销售网点比较多，有人偷偷购买家电下乡产品标识卡后得了外快，天下没有不透风的墙，其他销售网点也有样学样，再加上兜售家电下乡产品标识卡的人四处游说，大家觉得法不责众，便都偷偷做起了违法的事。

    绝大部分销售网点的经营者胆子小赚的钱不多，都在五万元以内，与鲁为差不多。只有三家销售网点的老板胆大，涉案金额达十多万，至今还有一家老板在跑路。

    云乔心中一动，这可是好事，一个案子收个三五万律师费，能赚不少提成，她瞄了一眼曹永正，见他眼中闪烁着激动的光，她知道曹永正与她的想法一样。

    云乔二人将名片发给了众人，约众人到律所谈委托的事。

    耳听为虚眼见为实，方轶的名气虽大，但是对很多老百姓来说不过是茶余饭后的谈资，如今亲眼看到了方轶团队律师的实力，众人对方轶团队的信任倍增。

    在元旦放假的前一天下午，众人无事，方轶请团队成员去了郊外的农家院，吃铁锅炖大鹅，铁锅炖大鱼，铁锅炖一切。

    农家院今天被方轶团队包了，这个地点是云乔和周颖等人选的，吃喝热闹一番后，众人可以去唱歌，玩台球，乒乓球。

    为了增近感情，方轶将黄援朝和马义也给请来了。三人吃过饭后，坐在茶桌旁，边喝茶边聊天观景。

    “你那个小姨子云乔挺能干的，前两天我去会议室见客户，她和你们团队那个小胖子曹永正一下约了八九个当事人，而且都是来签约的，据说还有两个临市的当事人，又给你们团队创收了。

    听说过完元旦后，她和曹永正还要去临市见当事人签约。后生可畏啊！他们怎么做到的？”黄援朝端着茶杯，一脸好奇的看向方轶。

    “这个可是云乔和曹永正自己开发的客户，我们团队有个贪污的案子，被他们两个人打成了诈骗罪，二审判了缓刑。

    据说当时好几个类似案件的被告人家属都跑去旁听了，觉得他们辩护的挺好，于是就找上门来，专门找云乔和曹永正辩护。现在他们两个在这方面的名气，比我大。

    还有好几个一审判决书已经生效的案子，被告人联系他们申请再审呢。这两人算是赶上了，运气不错，这一批能捞到不少案子。”方轶笑呵呵的得意道。

    台球室内，云乔喜滋滋的抱着球杆，催促着周颖快点打球。

    “我说小周啊，你就不能利落点，打个球跟相亲似的，你准备跟哪个白球过日子啊。”云乔这嘴有点损。

    周颖扭头瞪了她一眼，继续瞄着白球。

    “小乔啊，你有点飘了，都开始指挥周大律师了。”孟广达拿着球杆，在往球杆头上抹粉，凑过来说道。

    “她就是飘了，一下签了那么多单，这回跃升为小富婆了。”啪的一声，周颖打完，没进球，悻悻的走到一旁，撇嘴道。

    “嫉妒了呗！当初我可是找过你们俩个，告诉你们这是个一战成名的机会，让你们参与下，可你们呢，躲了。便宜了曹胖子。”云乔幸灾乐祸道。

    “要我说，这就是命。如果没有小胖子曹永正的关系，你们也不可能案子办的这么顺利。时也运也，挣不来，抢不来。”孟广达的心态很好。

    “颖啊！别眼气，放假回来我给你介绍个案子，律师费十万元已经谈好了。”伍大少溜溜达达的走了过来。

    周颖对伍大少好像不那么排斥了，据说今年伍大少至少给周颖介绍了十个案子了，收费都不低。

    “小伍啊，你可得说话算话。”周颖看了他一眼。

    “肯定的。”伍大少笑嘻嘻道：“啥时候你教教我吃鸡啊，咱组个团队，也去打比赛。”

    “哟，不学法律了，改玩游戏了？不怕你爷爷打断你的腿，不给你零花钱，禁足？”周颖嘲笑道。

    “这话说的，现在咱也自食其力了，有案源，有收入，我爷爷拿不住我了。嘿嘿。”伍大少美滋滋的。

    “好消息，好消息。”隋夏一脸喜气的走进了台球室。

    “啥好消息，是不是发奖金了？”正在与孟广达打台球的程都抬头问道。