律师本色 第418节

    “第一，‘点对面’式网络l聊所传递出来的信息具有淫秽性，侵害了社会善良道德风俗，具有严重的社会危害性。

    所谓“网上l聊”，是指用户通过专门的网络视频聊天工具（如“微信”、qq等），除去脸部外其他身体部位全部裸露在摄像头下，并以大胆文字和动作通过网络视频传给聊天对象的聊天方式。

    一般来说，网络l聊可分为‘点对点’、‘点对面’两种方式。所谓“点对点”，是指两个特定个体之间通过网络进行的不具有公开性的l聊。

    所谓‘点对面’，是指网络l聊参与一方为特定的个体，另一方则为不特定或多数的个体……”孟广达边说边看二人的反应。

    第911章 什么是本案的‘物品’？

    “对上述两种网络聊天的行为，能否以传播淫秽物品罪定罪处罚，首先要考察这种行为是否具有淫秽性，其次还要求其符合“传播”特征。

    针对于网络l聊行为的淫秽性的认定，具体可以参照国家新闻出版署1988年出台的《关于认定淫秽s情物的暂行规定》第二条的规定。

    该条规定的具有淫秽性的情形包括：1、淫秽性地具体描写x行为、x交及其心理感受，基本上小黄文就是这个情形……

    网络l聊是一种通过网络聊天室、摄像头，向特定或不特定的他人展示自己l体的行为，由此向观众所传递出来的信息显然具有强烈的淫秽性。

    这一点，你们都认可吧？”孟广达看向周颖二人。

    二人均点头，对孟广达的意见表示认可。周颖觉得似乎是这么回事。

    孟广达喝了口茶水，继续道：“第二，传播淫秽物品犯罪还要求犯罪行为符合‘传播’的特点，将淫秽信息广为扩散，从而影响公众对于x的感情，具有严重的社会危害性。

    所谓“传播”，一般是指散布或者使他人可以得到或获取；也就是说，传播必须具有一定范围的公然性，或者说必须使不特定多数人能够获取或使用。

    由此可见，网络l聊并不能一概视为传播行为。

    其中，对于“点对点”式l聊，其最突出的特点就是私密性，l聊在双方之间秘密进行，并不会影响到公众对于性的感情，这种行为不符合传播淫秽物品犯罪的要求，因而这种通常发生于夫妻、情侣之间或者为填补精神空虚的陌生人之间l聊，应该依靠道德约束而不应该动用刑法调整。

    相反，‘点对面’式的l聊方式使人类的各种x行为公开化，违背了人类的x羞耻感，严重侵害了社会风尚中的善良性风尚和性道德。

    随着网络的普及，很多不法分子利用这种l聊方式，在互联网视频聊天室设立主持人、招揽会员，大肆组织网上淫秽表演，传播淫秽s情信息，非法牟利，还诱发其他犯罪，具有严重的社会危害性。”

    “达哥，按照您的说法，点对点的不构成犯罪，只有点对面的才构成犯罪？”周颖皱了皱眉头。

    “不一定，如果点对点的l聊，然后收取费用，就算是不构成传播淫秽物品牟利罪，也有可能构成其他犯罪，得看具体案情。”孟广达解释道。

    “可即便如此，也没有物品啊！如果以传播淫秽物品牟利罪定罪，什么是本案的‘物品’？”周颖的大脑一时间有些转不过弯来。

    “这就是接下来我要解释的第三点。

    法律都是滞后于社会发展的，这一点是不争的事实。随着时代的发展，对于‘淫秽物品’的认定，应当坚持发展的观点，合理扩张这个词的外延。

    1979年的《刑法》中，‘淫秽物品’仅限于y书、y画两类，这两类物品无论是作为载体的书，还是附着于其上的淫秽信息，均可以通过肉眼直观地加以识别。

    1990年全国高官会通过的《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，将淫秽影片、录像带、录音带纳入‘淫秽物品’之中，并被1997年《刑法》所吸收。

    2000年12月全国高官会通过的《关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片的，都属于淫秽物品犯罪。

    2004年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释》将‘淫秽物品’的外延扩大到包括具体描绘性行为或者露骨宣扬s情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。

    2010年2月最高人民法院、最高人民检察院又公布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干法律问题的解释（二）》，重点斩断淫秽电子信息犯罪的利益链条。

    上述这些文件、司法解释对‘淫秽物品’的界定坚持了发展的观点。

    由网络视频聊天的技术特性所决定，视频信息往往是以动态的视频流形式而存在，而并不附着于静态的文件载体之上。

    上述文件对淫秽信息的载体要求，已经难以有效应对此类电子淫秽信息带来的危害。

    所以我认为，针对淫秽物品犯罪，关注的应当是信息的淫秽性，至于信息是否附着于何种载体之上并不重要。网络l聊完全具备淫秽物品的基本属性，能够成为传播淫秽物品的犯罪对象。”孟广达解释道。

    “达哥，你知道的真多！”周颖笑嘻嘻的说道，语气有些调侃的味道。她看向孟广达的眼神意味深长。

    “别瞎想！”孟广达故作生气状：“你要是再这么看我，以后碰到问题别找我哈。”

    周颖嘿嘿笑道：“达哥，你之前是不是办过类似的案子？”

    “我还真没办过这种案子，但是我见过相关案例。你可以查下‘国内l聊获罪第一人’，那个案子判了后，又陆续出现了几个类似的案子，这个案子跟那几个案子非常像，可以借鉴下。

    虽然我们不是判例国家，但是同一类的案子，法官总会借鉴下，尤其是最高院发布的案例。”孟广达认真道。

    “嗯，我回去找找。走吧，已经十二点半了，中午我请客。”周颖收拾起案卷，起身说道。

    ……

    次日上午，会议室内。江春枝在她母亲的陪伴下来到了盛德律师事务所。

    周颖看着对面被取保候审的江春枝：“该说的我都说了，这就是我的诉讼方案。”

    “周律师，没有其他办法了吗？”江春枝眼神有些暗淡，头发有些散乱，脸上没有任何表情，但即便如此，也无法遮挡她俊美的面容。

    第912章 永远不够

    周颖看着她不断的摇头：“我只能做罪轻辩护，无法给你做无罪辩护。我个人认为，这样辩护对您最有利。”

    江春枝的母亲听完周颖的话，流下了眼泪：“春枝啊，是妈对不起你，当初要是让你继续读书……可咱家穷，供不起你和你弟弟两个人……”

    “妈，都是过去的事了。我谁都不怪，都是我自己的错，是我走错了路。”江春枝转头看向母亲，眼神中充满了悲伤，递了一张纸巾给母亲。

    “周律师，我会被判多少年？”江春枝的情绪还算稳定，并没有崩溃，看来她自己早有心理准备。

    “现在还不好说，我会为你争取缓刑。”周静一脸淡定的说道。

    “谢谢，谢谢周律师。”江春枝说完，搀扶着母亲，离开了律所。

    周颖对江春枝的过去了解一些，当初去看守所见江春枝前，她母亲曾经告诉过周颖，当时江春枝的学习很好，能排进全年级前三，但是家里经济条件太差，一家老小靠着江春枝父亲打零工赚钱度日，根本负担不起她和弟弟两个人的学费。

    在她上初二的时候，她父亲把她的书本全烧了，不让她上学，她曾跪着求过父亲，可父亲蹲在门口抽着卷烟，一言不发，母亲只会抹眼泪。

    班主任知道江春枝退学后，特意跑来找过她，想给她父母做工作，但那时江春枝已经扛着简单的行李跟着村里人去了南方工厂打工。

    没有学历，年龄又小，再加上老板的盘剥压榨，打工两年没赚到什么钱，反而因为出众的容貌惹了不少祸。后来她离开了工厂。

    没有人知道她经历了什么，当她再回到家乡时整个人已经没有了当初的淳朴，更多的是风尘气息。

    直到她被抓，关于她的风言风语像龙卷风一般很快席卷了周围的村镇，仿佛一夜之间所有人都知道了老江家出了一个败坏门风的女儿。她的父母不敢出门，抬不起头来。

    那个在外省上大学，每个月都会准时收到姐姐生活费的弟弟，听说姐姐的事后，仿佛突然蒸发了一般，再也又没给她打过电话，即便在取保候审期间，也没有回来看过她。

    或许江春枝早就想到了今天，或者她的心早就麻木了，想开了，她的情绪没有太大的波动，眼神是那么的空洞，仿佛这世间对于她来说早就失去了它该有的色彩。

    这些年她帮助父母供养出了一个大学生，这是她唯一感到欣慰的事。

    周颖看着电梯门慢慢的关闭，心情有些低落，这世上的钱都会流向不缺钱的人，而这世上的爱也会涌向那些从来不缺爱的人，而真正需要钱，需要爱的人却永远在追逐，不管付出多少努力，多少爱，永远不够。

    ……

    不知道是天意，还是巧合，方轶承办的马良友侵占案和孟广达承办的高培丽故意杀人案是在同一天开庭。

    马良友侵占案是自诉案，所以辩护席对面没有公诉人，而是自诉人刘老板。开庭前，马良友又去找了刘老板二次，但是刘老板根本就不见他，让人转告他，有什么事法庭上说。

    不知道是心疼钱，还是觉得自己稳操胜券，自诉人席上只有刘老板一个人，他没请律师。

    “现在进行法庭调查，请自诉人刘长水（刘老板）宣读起诉书。”审判长看向刘老板。

    刘老板把起诉书读了一遍，所说的内容与之前方轶了解到的情况差不多。刘老板指控被告人马良友犯侵占罪。

    “被告人马良友，刚才自诉人宣读的起诉书，你听清楚了吗？指控你犯什么罪？你对起诉书指控你的犯罪事实有无异议？”审判长看向坐在被告席上的马良友。

    “我有异议，我并没有侵占他的财产，当时仓库内的不锈钢油灰刀被盗后，我已经向刘长水说明了情况，而且我愿意赔偿他的损失，但是他不同意……”马良友辩解道。

    ……

    这个案子的事实双方均认可，争议的焦点是定性问题，所以前面的程序走的比较顺畅。

    “本案事实已经调查清楚，法庭调查结束，现在开始进行法庭辩论。法庭辩论主要围绕未被法庭认证的争议事实和根据事实应该如何适用法律的问题进行辩论。

    自诉人发言。”审判长说道。

    “我坚持之前的意见，请法院依法判决被告人侵占罪。”刘长水不知道该怎么说，之前他咨询律师时，因为舍不得花钱，律师也没跟他说太多，只给他起草了一份刑事自诉的起诉状。

    “被告人自行辩护。”审判长觉得自诉人和被告人都没有多少法律知识，让他们说多了也说不到点上，扯来扯去的浪费时间，更没指望着二人说出多专业的辩护意见。

    “我认为我不构成犯罪，我没拿着他的货不给他，仓库的货被盗了，一开始我真不知道是我儿子干的。我说赔钱，但是他不同意……”马良友发表辩护意见。

    “被告人的辩护人发表辩护意见。”审判长说完已经开始收拾桌上的案卷了。

    “审判长、审判员：辩护人认为，被告人马良友虽然具有‘代为保管他人财物’的主体身份，但不具有‘拒不返还’情节，马良友的行为不构成侵占罪。具体理由如下：

    《刑法》第二百七十条第一款规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，是侵占罪。

    根据上述规定，代为保管他人财物和拒不退还，是构成侵占罪的两个重要条件。

    构成侵占罪要求行为人对他人的财物存在代为保管事实。

    本案中的代为保管关系产生于加工承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作、交付成果，定作人给付报酬的合同。

    承揽合同分两种：第一种是加工的原材料由承揽人自己选用；第二种是由定作人提供。

    在第一种情形下，定作人不负责提供原材料，承揽人先行支付购买材料费用，对自己选用的材料享有所有权，对于利用该材料加工完成的工作成果，若承揽人不将其交付给定作人，不成立侵占罪，只构成民事上的违约。

    在第二种情形下，定作人提供原材料，原材料被交付给承揽人之后并未发生所有权转移，承揽人只是享有按照合同目的使用原材料的权利。

    在该种情况下，承揽人负有返还利用原材料加工完毕的工作成果的义务，此时原材料就处于代为保管的状态，拒不返还便属于侵占。

    本案中，自诉人刘长水与被告人马良友之间存在加工承揽合同，就其合同约定内容属于上述第二种承揽模式。从形式上看符合侵占罪代为保管的条件。

    但综合全案看，被告人马良友不具有‘拒不退还’的情节。

    认定行为人‘拒不退还’，要求行为人主观上不想退还，客观上以实际行动表明不退还的意思。

    如果行为人以出卖、赠与、使用等形式实际处分代为保管的他人财物后，表示愿意赔偿财物所有人的经济损失的，不构成‘拒不返还’。

    因为多数情况下，财物的价值可以通过货币来体现，在原物不能退还时，行为人愿意用货币或者种类物来赔偿的，表明其不具有非法占有的意思，不应认定为侵占罪。

    本案中，公安机关在自诉人报案后，即根据被告人马良友的交代，从该批不锈钢油灰刀的收购方处将不锈钢油灰刀追回，并已退还给自诉人，没有发生自诉人要求马良友返还货物而他拒不返还的情况。

    相反，案件发生后，被告人从一开始就表示愿意进行等价赔偿，但却遭到了自诉人的拒绝。

    由于不锈钢油灰刀是种类物，自诉人委托被告人加工的目的也是为了出售谋利，被告人以货币形式完全可以赔偿自诉人的经济损失，故自诉人虽拒绝接受赔偿，但不能由此否定被告人具有赔偿意愿和赔偿能力。

    据此，被告人马良友的行为不符合侵占罪所要求的‘拒不退还’的要件，其行为不构成侵占罪。请法院依法判决被告人无罪。”方轶发表辩护意见道。

    ……

    就在方轶发表辩护意见的同时，孟广达也在慷慨激昂的为高培丽发表着辩护意见。

    “审判长、审判员：辩护人对公诉人指控被告人故意杀人罪的罪名不持异议，但辩护人认为被告人情有可原，建议法院从轻处罚，具体理由如下：